Россия при этом заняла позицию отрицания: власти просто не признают юрисдикцию арбитражей. Правда, это нисколько не помешает арбитрам заниматься разрешением споров, пусть даже в них будет представлена позиция только одной стороны. Но одно дело – выиграть, другое – взыскать присужденные компенсации. И на это тоже уйдут годы, ведь такое взыскание производится в судах стран, где будут истребовать находящееся там российское имущество. А каждый из этих судов сам по себе независим, подчиняется международному и местному законодательству, руководствуется собственным убеждением и потому волен самостоятельно решать, соглашаться с мнением того или иного международного арбитража или нет. Именно на этом – возможности и правомерности реального взыскания не менее реального имущества и денежных средств – российские власти, вероятно, и сосредоточат свое внимание. Судьба спорных миллиардов, таким образом, оказывается в руках юристов, а они уж разберутся в хитросплетениях тончайших правовых материй. Ну или запутают их еще больше – все зависит от того, на чьей они стороне.
Беззащитные инвестиции
Уже год, с середины октября 2016‑го, на официальном сайте Постоянной палаты третейского суда (ППТС) в Гааге висит карточка дела компании «Нафтогаз Украины» против Российской Федерации. Изначально компания требовала от России $2,6 млрд за утраченное в Крыму. В частности, речь идет об имуществе «Укртрансгаза», «Ликво», «Укргазвыдобування», «Газа Украины». Но основным активом был «Чорноморнафтогаз». С 2014 года его иногда называют компанией-фантомом, поскольку с тех пор единственное его назначение – собирать доказательства понесенных убытков для международных судов. В конце сентября этого года исковые требования возросли почти вдвое, до $5 млрд, так как украинская сторона подсчитала упущенную выгоду – то, что она могла бы заработать в Крыму за эти три года. По самым оптимистичным оценкам, арбитражное разбирательство по этому делу закончится до конца будущего, 2018 года. Очевидно, что к этому времени заявленная сумма компенсации понесенных убытков может еще возрасти.
Впрочем, «Нафтогаз» не единственная компания, обратившаяся в международный арбитраж. В начале прошлого года так же поступили «ПриватБанк» (сумма заявленной компенсации из-за потерь в Крыму составляет $1 млрд), финансовая компания «Финилон», а также шесть подконтрольных украинскому олигарху Игорю Коломойскому компаний («Лугзор», «Либсет», «Укринтеринвест», «Днепр- Азот», Aberon Ltd и «Аэропорт Бельбек»). Сумма иска по последнему составляет $15 млн. И если дело «ПриватБанка» рассматривается в Стокгольмском арбитраже, то остальные, как и дело «Нафтогаза», находятся в ППТС в Гааге.
Свое требование к России «Нафтогаз Украины» основывает на двустороннем соглашении 1998 года между правительством РФ и кабинетом министров Украины «О поощрении и взаимной защите инвестиций». «Каждая из Договаривающихся Сторон гарантирует в соответствии со своим законодательством полную и безусловную правовую защиту инвестициям инвесторов другой Договаривающейся Стороны», – гласит документ. Россия отказалась признавать основанием для созыва арбитража данное соглашение, как не стала ни участвовать в выборе арбитров, ни признавать их юрисдикцию. Но, как сообщило специализированное издание Investment Arbitration Reporter, суды уже признали факт того, что Россия именно на основании этого двустороннего соглашения обязана защищать интересы украинских инвесторов в Крыму начиная с 21 марта 2014 года – официальной даты присоединения спорной территории к РФ.
Прецедент «ЮКОСа»
Многие эксперты и СМИ прецедентом для разбирательства между «Нафтогазом» и Россией считают аналогичный спор между РФ и «ЮКОСом», некогда одной из крупнейших российских нефтяных компаний. В июле 2014 года международный арбитражный трибунал в ППТС постановил выплатить акционерам «ЮКОСа» $50 млрд за незаконную, как признал суд, национализацию компании. Россия обжаловала это решение в окружном суде Гааги на том основании, что наша страна не является участницей «Энергетической хартии», легшей в основу судебного решения. В апреле 2016 года гаагский окружной суд поддержал позицию российских властей. Из-за этого юристам Group Menatep Ltd (офшорный акционер «ЮКОСа», один из истцов дела против России) пришлось приостановить исполнительное производство о взыскании имущества РФ в разных странах. Теперь главной площадкой сражения станет апелляционный суд Гааги.
Интересы акционеров «ЮКОСа» в международном арбитраже представляли адвокаты американской юридической фирмы Covington & Burling LLP. Они же занимаются теперь и делом «Нафтогаз» против России». Этот факт рассматривался как один из признаков того, что спор российской нефтяной компании с РФ станет прецедентом и для украинской. Кроме того, говорит председатель Арбитражного третейского суда Москвы, научный руководитель НИИ стандартизации и методологии систем управления Алексей Кравцов, судебных решений, подобных «делу «ЮКОСа» еще не было. «Будет ли та же ситуация с остальными претендентами на российские активы, покажет время», – отметил он.
Не столько прецедентным, сколько «поучительным» считает «дело «ЮКОСа» партнер адвокатского бюро КИАП Анна Грищенкова: «Стратегия РФ в рамках дела «Нафтогаза» поменялась, и очевидно, что из-за «дела «ЮКОСа». В нем Россия напрямую не признавала юрисдикцию международного арбитража, но просто не заявила открыто своих возражений с самого начала». В «деле «Нафтогаза», как отметила Грищенкова, российская сторона избрала другую стратегию – оспаривать юрисдикцию и не участвовать в рассмотрении дела вообще. «Такая стратегия достаточно спорна, – полагает эксперт. – Ведь процедура позволяет одновременно и спорить с юрисдикцией, и предлагать своего арбитра, и иным образом участвовать в процессе».
Принцип «компетенции компетенции»
Решение ППТС окончательно и обжалованию не подлежит. «Все арбитражные решения излагаются в письменной форме и являются окончательными и обязательными для сторон, – объясняет партнер адвокатской конторы «Бородин и партнеры», советник Федеральной палаты адвокатов России Сергей Бородин. – Стороны выполняют все арбитражные решения незамедлительно. Регламент не содержит положения о возможности обжалования решения Постоянной палаты третейского суда в Гааге». Откуда же тогда такое количество исков по обжалованию принятых решений в различных инстанциях?
На самом деле, хотя ППТС и называют местом, где будет рассматриваться спор между «Нафтогазом» и Россией, Постоянная палата третейского суда тут ни при чем. Заниматься делом будет так называемый «инвестиционный арбитраж», тройка судей которого формируется самими участниками спора. «Форумов, которые могут рассматривать иски к государству, не так уж много, – говорит Анна Грищенкова. – «Нафтогаз» выбрал один из самых распространенных – предъявление иска в рамках инвестиционного арбитража. Инвестиционный арбитраж имеет свои недостатки (длительность процедуры, затратность) и преимущества (решения инвестиционного арбитража достаточно часто исполняются добровольно или могут быть принудительно исполнены в тех странах, где имеется имущество государства-ответчика)».
По двустороннему соглашению между РФ и Украиной о защите инвестиций, спор будет решаться арбитражным судом ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), говорит управляющий партнер Коллегии адвокатов «Муранов, Черняков и партнеры» Александр Муранов. «Что такое арбитражный суд ad hoc в данном случае? – объясняет он. – Это три арбитра, избранных или назначенных только для данного спора. Это не постоянный суд. Ad hoc в переводе с латинского – «для данного случая», конкретного дела». Обращение к такому арбитражу в соответствии с регламентом ООН часто используется в международных инвестиционных спорах. И несмотря на то, что Россия теперь раз за разом отказывается признавать его юрисдикцию, одним из разработчиков этого механизма международного разрешения споров был известный советский и российский юрист Сергей Лебедев. А ППТС здесь, отмечает Муранов, действительно лишь место – он будет «помогать арбитрам, оказывать секретарские и административные услуги».
Точно так же и «дело «ЮКОСа» никогда не рассматривалось ППТС, а было предметом разбирательства судей ad hoc. И Россия с самого начала не признавала их компетенцию, как отмечалось. И хотя теперь РФ даже и в выборе судей не участвует, это ничего не значит, говорит Александр Муранов, – «арбитр может быть назначен за РФ безотносительно позиции РФ», это позволяет регламент ООН. «Потом три арбитра сами решат, есть ли у них компетенция рассматривать спор, – объясняет адвокат. – Это принцип «компетенции компетенции» – у них есть право решать, есть ли у них компетенция разбирать спор. И они могут счесть, что она есть, как бы РФ ни возражала».
Непростые материи
Таким образом, арбитражные судебные разбирательства по искам украинских компаний к России из-за их потерь в Крыму состоятся, и по ним будут вынесены решения. А дальше последует длительная, многолетняя эпопея, каждая глава которой будет начинаться со слова «если».
Если суд ad hoc примет решение в их пользу, то Россия, как и в случае с «ЮКОСом», может обжаловать его в государственном суде Нидерландов – окружном суде Гааги. «Согласится ли с этим такой госсуд, неизвестно, – рассуждает Муранов. – Он может решить, что у арбитров (то есть суда ad hoc) компетенции не было или что они вынесли несправедливое решение. А может решить наоборот». И если вердикт арбитров будет признан законным и обоснованным голландским судом, то, говорит адвокат, «Нафтогаз Украины» будет требовать исполнения такого решения в Голландии, Франции, Англии, США – везде, где у РФ есть имущество, активы». Соответственно, и дело «ПриватБанка», которое рассматривается судьями ad hoc в Стокгольме, обжаловаться будет в шведском госсуде.
Если допустить, что голландские госсуды признают решение международных арбитров по делу «Нафтогаза», то это тоже будет далеко не конец истории. Судебное решение должно быть исполнено – именно эту цель и преследуют те, кто обращается к арбитрам. Исполнение же происходит там, где находятся российские активы, на которые можно обратить взыскание. В каждой стране, в суд которой придут адвокаты за арестом имущества, говорит Муранов, действуют свои правила исполнения таких решений, а также специальная Нью-Йоркская конвенция 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. «При этом в какой-то стране государственный суд может отказаться признавать такое решение против РФ и исполнять его», – добавляет адвокат.
И тут, отмечает Алексей Кравцов, очень многое будет зависеть именно от эффективности государственных судов той или иной страны. «Где-то, как во Франции или в Бельгии, по «делу «ЮКОСа» признают компетенцию арбитража, а в Америке, например, такие решения не исполняли», – говорит он.
Но даже если национальный суд в какой-то стране предпишет исполнять решение судей ad hoc, то, говорит Муранов, на деле обратить взыскание на активы РФ будет очень непросто – «Россия будет всячески сопротивляться». До сих пор самым показательным примером остается дело швейцарской компании Noga. В 1993 году она добилась судебного признания неисполнения контрактов со стороны России, но наши власти с выплатами тянули 10 лет и успешно добивались снятия ареста со счетов и имущества. Все же, считает Александр Муранов, «Нафтогаз Украины» может чего-то добиться в нынешней ситуации», хотя «это все непростые и технически сложные юридические материи».
И впрямь, даже если бы этот и аналогичные ему арбитражные споры рассматривались в ППТС, чье решение обжалованию не подлежит, юристы нашли бы выход и из такого положения. Прецедент, когда Россия отказывалась исполнять решения международных судов, уже есть, напоминает адвокат Сергей Бородин. Его породил российский Конституционный суд, когда в июле 2015 года позволил не исполнять решения Европейского суда по правам человека.
