После озвучивания этого предложения в профессиональной среде ожидалось, что данная поправка будет внесена в ст. 16 Конституции, согласно которой международные договоры Российской Федерации являются составной частью её правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (ч.4 данной статьи).

Какие задачи для власти обозначил президент в своем послании

Однако поскольку изменение этой статьи требует созыва Конституционного собрания, весьма сложной и длительной процедуры, то разработчики концепции предпочли воспользоваться механизмом издания Закона РФ о поправке к Конституции Российской Федерации (ст. 136 Конституции). С помощью этого механизма отдельные главы Конституции могут быть изменены лишь изданием нормативного акта. Поэтому идея оформилась в новую редакцию ст. 79 Конституции, которая гласит: Российская Федерация может участвовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий в соответствии с международными договорами Российской Федерации, если это не влечёт за собой ограничения прав и свобод человека и гражданина и не противоречит основам конституционного строя РФ. Решения межгосударственных органов, принятые на основании положений международных договоров РФ в их истолковании, противоречащем Конституции РФ, не подлежат исполнению в Российской Федерации.

Назвать эту идею революционной или неожиданной было бы в высшей степени некорректно - она уже довольно давно витала в воздухе и даже была оформлена в виде правовой концепции, получившей название «конституционная идентичность», и была успешно применена на практике. Подобная эволюция вполне укладывается в логику появления любого нормативного акта, сформулированную еще Екатериной II так: «Перед тем как ввести закон, должен сложиться обычай». К слову, Екатерине II иностранное происхождение и проживание на территории России менее 25 лет до коронации не помешало стать высшим должностным лицом империи.

Присоединившись в 1998 г. к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, Россия признала над собой юрисдикцию ЕСПЧ по вопросам толкования и применения данной конвенции. С этого момента вопрос о применении позиций ЕСПЧ в российской судебной практике поднимался редко, но зато конкретно.

В 2003 г. Верховный суд высказался, что суды при рассмотрении дел должны учитывать постановления ЕСПЧ, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению в конкретном деле. В 2013 г. Верховный суд отметил, что правовые позиции ЕСПЧ, которые содержатся в окончательных постановлениях суда, принятых в отношении РФ, являются обязательными для судов. То есть на тот момент Верховный суд закрепил прямое действие конвенции. Более того, решение ЕСПЧ признавалось инструментом для пересмотра национальным судом дела по вновь открывшимся обстоятельствам. Казалось бы, найден удобный механизм работы национального суда и наднационального, только в данном механизме отсутствовало решение вопроса о соотношении решений наднационального суда с положениями Конституции РФ и её толкований Конституционным судом. В 2013 г. решение этого вопроса заложило фундамент для появления комментируемой поправки.

Поводом послужило дело «Маркин против России». Заявитель одновременно в ЕСПЧ и в Конституционном суде оспаривал положения российского законодательства, запрещавшие предоставлять отпуск по уходу за ребенком мужчине-военнослужащему. Конституционный суд признал такое положение соответствующим Конституции, а ЕСПЧ, напротив, отметил, что с учётом положений конвенции имеет место дискриминация. Таким образом, возникли расхождения в токовании Конвенции о защите прав человека и Конституции, хотя, будем откровенны, концептуально и текстуально в части гарантий соблюдения прав человека они идентичны.

Решение этого вопроса нашло отражение в Постановлении КС от 6 декабря 2013 г. № 27-П, в котором КС указал, что в ситуации, когда суд сталкивается с разной интерпретацией российского законодательства КС и ЕСПЧ с точки зрения нарушения прав и свобод граждан, он должен приостановить производство по делу и обратиться в Конституционный суд. Выносить решение без обращения в Конституционный суд нельзя, иначе ставится под сомнение верховенство Конституции РФ, обладающей в правовой системе РФ высшей юридической силой по отношению к любым правовым актам, действующим на территории России.

То есть КС поставил Конституцию выше международных договоров, которые, по его логике, должны соответствовать Конституции, а точнее ее толкованию, а также ввел процедуру собственного «двойного контроля», ведь по факту заявитель уже обращался в КС и получил ответ, с которым ЕСПЧ не согласился. Логичным завершением данной мысли являлось положение о том, что если КС признает, что решение ЕСПЧ не соответствует Конституции, то его и не нужно исполнять.

Подобный подход был закреплён в двух резонансных решениях КС. Так, в 2016 г. КС разрешил российским властям не исполнять решение ЕСПЧ по делу «Анчугов и Гладков против России». Сергей Анчугов и Владимир Гладков направили жалобы в ЕСПЧ в 2004 и 2005 годах. Оба они жаловались, что, находясь в тюрьме, были лишены права участвовать в выборах. ЕСПЧ счёл такие ограничения недопустимыми, а КС не согласился с ним, апеллируя к «конституционной идентичности».

В другом деле после вынесения ЕСПЧ решения, обязывающего Россию выплатить бывшим акционерам ЮКОСа 1,8 млрд евро, КС в январе 2017 г. разрешил России не исполнять данное решение. Суд указал, что решения ЕСПЧ не могут входить в противоречие с положениями Конституции РФ, гарантирующими права и свободы граждан, а также выявленным конституционным смыслом иных российских законов. Национальная специфика прав человека закреплена в Конституции РФ и актах КС РФ. При этом речь не идёт, конечно, о сомнениях во всеобщем характере прав человека и необходимости их ограниченного «суверенного» толкования. Дело, скорее, в том, что формальный и универсальный подход ЕСПЧ к истолкованию Конвенции о защите прав человека и основных свобод в "деле ЮКОСа" влечёт удовлетворение интересов одной группы лиц за счёт ущемления прав и интересов граждан РФ.

Более детально данный тезис был расписан в заключении МГЮА им. Кутафина по данному делу. Так, правоведы указали, что Россия как суверенное государство в порядке исключения – когда нормы, решения институтов Совета Европы в конкретном случае могут служить подрыву основополагающих конституционных принципов, общественных представлений о социальной, общественной справедливости (принципа верховенства справедливого закона) на основе сложившихся у российского народа духовных и моральных ценностей – вправе не исполнять соответствующие нормы или решения институтов Совета Европы.

Вот так в российской правовой практике появилась концепция «конституционной идентичности», которую судья КС Г. Гаждиев охарактеризовал как «найденный Россией способ защиты от выходящей за пределы разумной наднационализации в области прав человека». Конечно, может возникнуть вопрос, а чём человек в России отличается от человека во Франции или Испании? На это сторонники данной концепции говорят о том, что наша укоренённость в традициях и является источником появления неканонической версии российского конституционализма. Данный тезис о традициях звучит весьма громко в стране, где меньше чем за 100 лет сменилось три абсолютно разных мироустройства со взаимоисключающими традициями. Поэтому, чтобы гармонизировать подобные замечания, следует в общих чертах охарактеризовать «конституционную идентичность» как очередную модификацию идеи об особом пути России наряду с идеей Третьего Рима и коммунизма в отдельно взятой стране.

Более того, в данной концепции, которую авторы представляют разумным компромиссом, на самом деле заложено огромное юридическое противоречие, поскольку её реализация через новую редакцию ст. 79 Конституции, позволяющей избирательно исполнять решение международных организаций, фактически дискредитирует саму идею вступления в международный договор. Ведь главный признак оценки твоей договороспособности заключается в твоей способности исполнить принятые на себя обязательства. Зачем давать обязательства, исполнения которых ты не готов гарантировать? Далее, если вернуться на национальный уровень, возникает вопрос, а где гарантия соблюдения Конституции?

Между тем трудно не согласиться с тезисом председателя Конституционного суда В. Д. Зорькина, комментирующего неизбежность использования данной концепции ввиду того, что глобализация несёт для разных стран различные риски. Отсюда возникает естественное желание противопоставить стихийным процессам социокультурной глобализации понимание собственной специфики, не поддающейся универсализации. На уровне массового сознания это проявляется в стремлении сформулировать свою религиозную, национальную или региональную (например, европейскую) идентичность.

Иными словами, сегодня перед каждым государством и его населением стоит глобальный вопрос, поставленный глобализацией, готово ли оно пожертвовать своей идентичностью и традициями ради универсальных гарантий прав человека? Романтик, конечно, скажет, что традиция ценна сама по себе, поэтому она не может быть предметом глобализационных сделок. Прагматик же может смело возразить, что у любой ценности есть цена, и в данном споре она выражена в сумме компенсаций, присуждаемых ЕСПЧ. Ведь, казалось бы, по решениям ЕСЧП, которые с позиции «конституционной идентичности» прямо противоречат традициям и укладу, Россия осуществляет выплаты, признавая решение, как это имело место в деле участниц группы Pussy Riot, которые получили €37 тыс. за нарушение их прав по делу о танцах в храме Христа Спасителя.

При этом в прошлом году Россия, согласно данным Комитета министров Совета Европы, продолжает оставаться лидером по числу неисполненных решений: их 1585. Сумма присуждённых по делам против России компенсаций, которые должны выплатить российские власти, в минувшем году составила 13,115 млн евро, лидерство по этому показателю Россия уступила только Албании, которой предстояло выплатить 13,453 млн евро.

Но, ещё раз читая комментируемую поправку, мы приходим к выводу, что Россия сделала выбор в пользу национальных интересов и суверенитета, что в целом соответствует текущей политике. Поэтому данную поправку можно отнести исключительно к фиксирующей сложившееся положение вещей.